La gestación por subrogación ha vuelto a instalarse en la discusión legislativa chilena. Actualmente conviven en el Congreso iniciativas que ofrecen respuestas distintas frente a una práctica que nuestro ordenamiento jurídico no regula sistemáticamente. Mientras el Boletín N.º 17.337-07 busca prohibir y sancionar la maternidad subrogada, en el Senado se discuten dos iniciativas orientadas a su regulación: el Boletín N.º 17.922-11, que busca regular la procreación asistida con transferencia embrionaria en una gestora subrogante y el Boletín N.º 18.546-34, este último referido específicamente a la gestación por subrogación altruista.
La discusión parece situarnos, entonces, frente a dos alternativas: prohibir esta práctica o admitirla bajo determinadas condiciones. Sin embargo, cualquiera sea el camino escogido, existe una pregunta previa que merece especial atención: ¿cuáles son los límites que la dignidad, la autonomía y los derechos de quien nacerá imponen a esta clase de acuerdos?
Uno de los principales resguardos de las propuestas regulatorias consiste en excluir el lucro. Se busca evitar que la capacidad reproductiva de la mujer y el nacimiento de un niño o niña ingresen en una lógica propiamente comercial. Se trata, sin duda, de una salvaguardia relevante. Pero la ausencia de lucro no elimina necesariamente la posibilidad de instrumentalización.
Incluso en un modelo estrictamente altruista, el acuerdo supone que una mujer gestará para otras personas y que, producido el nacimiento, se configurará una determinada relación filiativa. El problema, por tanto, no se agota en determinar si existe o no una contraprestación económica. También obliga a preguntarse qué aspectos de la gestación, del nacimiento y de la filiación pueden legítimamente quedar sometidos a la voluntad de quienes celebran el acuerdo.
Una primera dificultad aparece respecto de la autonomía de la propia mujer gestante. Tomar en serio su consentimiento implica reconocer su capacidad para decidir participar del procedimiento, pero también preguntarse por los límites de esa decisión. El consentimiento otorgado antes del embarazo difícilmente podría significar una renuncia anticipada a la autonomía sobre su cuerpo durante toda la gestación. Decisiones médicas imprevistas, desacuerdos sobre la continuación del embarazo o incluso un cambio de voluntad evidencian que una regulación no puede transformar el consentimiento inicial en una obligación de disponer del propio cuerpo conforme a las expectativas de terceros.
Pero existe además otro sujeto cuyos intereses pueden quedar desplazados por una discusión construida fundamentalmente desde las expectativas reproductivas de los adultos: el niño o niña que nacerá mediante esta práctica.
El deseo de formar una familia es legítimo y merece consideración jurídica. Sin embargo, no puede constituir el único principio ordenador de la regulación. Quien nace mediante gestación por subrogación no participó del acuerdo que hizo posible su nacimiento, aunque algunas de sus consecuencias más relevantes recaerán precisamente sobre él: su filiación, identidad, acceso a sus orígenes y vínculos familiares.
La experiencia comparada demuestra, además, que los problemas aparecen precisamente cuando el proyecto reproductivo no se desarrolla conforme a lo previsto. El nacimiento de niños o niñas con discapacidad, los embarazos múltiples, los desacuerdos durante la gestación o incluso situaciones de abandono muestran que una regulación bioéticamente adecuada debe construirse también pensando en aquello que ocurre cuando los intereses de quienes participan dejan de coincidir.
Por ello, calificar la gestación por subrogación como “altruista” no debiera cerrar el debate. La ausencia de lucro puede disminuir determinados riesgos de explotación económica y alejar esta práctica de un mercado reproductivo, pero no responde por sí sola hasta dónde puede llegar la autonomía privada cuando el acuerdo involucra el cuerpo de una persona y produce consecuencias fundamentales sobre la identidad y filiación de otra.
Hannah Arendt recordaba, al reflexionar sobre la singularidad de cada nacimiento, que con cada persona algo nuevo irrumpe en el mundo. La idea resulta especialmente pertinente en esta discusión. Quien nace mediante gestación por subrogación no constituye el cumplimiento de una prestación ni simplemente el resultado esperado de un proyecto reproductivo: es una persona titular de derechos propios, cuya dignidad no depende de la forma en que fue concebida ni de los acuerdos que hicieron posible su nacimiento.
La discusión legislativa chilena exige, entonces, algo más que decidir entre prohibición y regulación. Requiere determinar qué aspectos pueden legítimamente quedar entregados a la voluntad de las partes y cuáles, por razones de autonomía, dignidad e interés superior del niño, deben permanecer fuera de ella. Regular puede ser necesario; el carácter altruista de esa práctica, en cambio, no basta para resolver sus dilemas bioéticos.
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